【案情】

    刘某、杨某、许某均为某县工业和信息化局的工作人员，其中刘某系该局国防科学技术工业办公室主任，杨某系该局经济运行股股长，许某系该局主管经济运行股的副局长。2013年年初，该局根据国家关闭小企业补助资金方面的政策，组织该县境内的企业主召开会议，安排部署关闭小企业工作。会后，多家企业进行了申报，其中包括刘某朋友徐某的企业。刘某明知徐某的企业不符合申报条件，为了能使徐某的企业能够申报成功，多次向负责该项工作的杨某、许某称徐某系自己的朋友，让他们给予帮忙和照顾。最终，徐某的企业申报成功，并领到了专项补助资金90余万元。此后，刘某向徐某索要了8万元。

    【分歧】

    本案中刘某向徐某索取8万元的行为应定性为刑法第三百八十八条规定的受贿罪，还是刑法第三百八十八条之一第一款规定的利用影响力受贿罪，分歧较大：

    第一种意见认为，刘某虽为国家工作人员，但其没有利用自己的职务便利，也没有利用自己的职权或者地位形成的便利条件，而是利用了其与作为国家工作人员的许某、杨某基于同事关系而形成的朋友关系，通过许某、杨某职务上的行为为徐某谋取不正当利益，索取徐某财物，其行为应定性为刑法第三百八十八条之一第一款规定的利用影响力受贿罪。

    第二种意见认为，刑法第三百八十八条之一第一款规定的“关系密切的人”除了近亲属之外，仅指情人、干亲、同乡、战友等与国家工作人员之间形成较为亲近关系的特殊关系人，不包括同事。同时，利用影响力受贿罪的主体不包括国家工作人员。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间......”。据此，应当认定本案中刘某的行为构成刑法第三百八十八条规定的受贿罪。

    【评析】

    笔者同意上述第一种意见，理由如下：

    首先，刑法第三百八十八条之一规定的“关系密切的人”并未限定范围，只要能够通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的人，都应当认定为与该国家工作人员“关系密切的人”，当然也包括该国家工作人员的同事在内。

    对于“关系密切的人”的认定，理论界的探讨很多，多数学者都以列举的方式试图对“关系密切的人”的范围进行界定。笔者认为，“关系密切的人”本身是一个泛泛的概念，刑法本身没有、也不可能对这一概念的范围进行限定。刑法第三百八十八条之一的立法目的是制裁通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益这一类行为，而不在于制裁某类人的行为。因此，笔者认为，不可能、也根本没有必要对“关系密切的人”的外延进行界定，只要行为人在客观上利用了国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取了不正当利益，均应认定为行为人与该国家工作人员关系密切。因为，如果行为人与国家工作人员没有关系或者关系一般，其不可能利用到国家工作人员的职务便利，国家工作人员也不可能冒着违法犯罪的风险利用职务之便为其请托人谋取不正当利益。

其次，刑法第三百八十八条之一第一款并未排除国家工作人员这一主体，国家工作人员能成为利用影响力受贿罪的主体。

    刑法第三百八十八条之一第一款并没有限定本罪的主体只能是非国家工作人员，国家工作人员作为具有一定身份的人，显然是受贿罪这一身份犯的主体，但也完全可以构成非身份犯的犯罪主体，这是一个常识性的问题。当具有一定身份的人从事了犯罪行为的时候，不能不加区别想当然地就认为构成身份犯，而应当看行为人的身份对于犯罪的成立有没有发生作用，看犯罪行为的本质特征符合哪一种犯罪的构成要件。

再次，在犯罪行为人是国家工作人员的场合，判断行为人的行为构成受贿罪还是利用影响力受贿罪，关键在于查明行为人在为请托人谋取不正当利益的时候，利用的是其本人的职权或者地位形成的便利条件，还是只是利用了其与其他国家工作人员之间基于亲友或其他关系而建立起来的密切关系。

    刑法第三百八十八条规定的受贿罪（理论上称为斡旋受贿罪）与第三百八十八条之一第一款规定的利用影响力受贿罪在客观方面相似，都是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，自己索取或收受请托人财物，都没有直接利用本人的职务行为。二者的区别在于，前者是行为人在通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的时候，利用了其本人作为国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，因而要求行为人必须也是国家工作人员。所谓“本人职权”形成的便利条件是指在行为人职务范围内，能对其他国家工作人员形成制约或施加影响的权力；所谓“本人地位”形成的便利条件是指行为人所在的能对其他国家工作人员形成制约或者施加影响的领导岗位或其他工作岗位。而后者则是行为人在通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的时候，没有利用其本人的职权或地位形成的便利条件，而是单纯地利用了其与其他国家工作人员之间的亲友关系或者因其他关系而建立起来的密切关系，因而其主体并不要求必须是或者不是国家工作人员。

    因此，即使行为人在实施受贿行为时是国家工作人员，但只要其在通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的时候，并没有利用本人职权或地位而形成的便利条件，而只是单纯地利用了所谓的朋友关系，就不构成刑法第三百八十八条规定的受贿罪，而是构成了刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。

    本案中，刘某是一名非主管小企业关闭工作的科室负责人，其职务低于许某，与同为科室负责人的杨某同级，在刘某的职务范围内，不能对该二人形成制约或者施加影响的权力。同时，刘某也不具有能对该二人形成制约或者施加影响的领导岗位或其他工作岗位。刘某之所以能通过该二人职务上的行为顺利地为徐某谋取到不正当利益，完全是利用了他与许某、杨某二人基于同事关系而建立起来的朋友关系。因此，刘某的行为构成利用影响力受贿罪，不构成受贿罪。

    最后，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》不同于司法解释，仅对一定时期内的审判工作具有指导价值，不存在废止问题，不能一味地照搬适用。

该座谈会纪要将“行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”也归入刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的范畴，解释过宽。但是，必须说明的是，该座谈会纪要是2003年出台的，当时，《刑法修正案（七）》还没有出台，还没有利用影响力受贿罪。为了惩治这一类犯罪行为，维护社会经济秩序，在会议纪要里做出这样的规定是适合当时的社会情况的。由于会议纪要不同于司法解释，只具有指导价值，不存在废止问题。因此，在《刑法修正案（七）》实施后，对于国家工作人员利用其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的行为，应从上述客观方面严加区分，从而确定行为人的行为是构成刑法第三百八十八条规定的受贿罪，还是刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪，不能以该会议纪要还未被废止为由一味地照搬适用。