[要点提示]

    依照法律规定，划拨的国有土地使用权可以作为抵押物进行抵押，且不属于破产的财产，依法抵押权人享有优先受偿的权利。土地管理部门将该国有土地使用权出让给他人，作出注销抵押登记之行政行为，侵犯了抵押权人的合法权益，给抵押权人造成的经济损失应当承担国家赔偿责任。

[案例索引]

    一审法院：洛阳市西工区人民法院。

    裁判文书编号：行政判决书（2005）西行初字第38、39号。

    裁判日期：2007年2月2日。

    二审法院：洛阳市中级人民法院。

    裁判文书编号：行政判决书（2007）洛行终字第144、145号。

    裁判日期：2007年5月16日。（卷宗从二审回来时间是2008年12月）

[案情]

    原告（被上诉人）：洛阳市市区农村信用合作联社。

    法定代表人吴西林，理事长。

    委托代理人孟庆明、常东记，河南君友律师事务所律师。

    被告（上诉人）：洛阳市国土资源局。

    法定代表人张现林，局长。

    委托代理人王燕华，洛阳市国土资源局干部。

    委托代理人赵振忠，河南坤达律师事务所律师。

    第三人：河南荣森置业投资有限公司。

    法定代表人张仓，经理。

    委托代理人张彦立、鲁光军，该公司法律顾问。

    原告诉称：1998年11月13日、1998年12月14日洛阳市塑料工业公司分两次从原告（原洛阳市郊区工农农村信用合作社）借款50万元、30万元，共计本金80万元，并于1998年11月和12月将洛阳市重生海棉制品厂（原洛阳市塑料工业公司聚氨脂塑料总厂）位于春都路14号国有划拨土地抵押给原告，被告给原告颁发了洛市他项（1998）第079号、第087号土地他项权利证明书。以上两笔贷款到期后，借款人洛阳市塑料工业公司以种种理由拒不归还借款，原告于2000年9月25日起诉于洛阳市中级人民法院，2000年11月17日，法院下达了（2000）洛经初字第275号民事判决书，判决洛阳市塑料工业公司偿付欠原告本金80万元及利息58457.44元，如到期不能清偿，可以聚氨脂塑料总厂提供的抵押物折价或拍卖、变卖抵押所得价款优先受偿。判决生效后，原告申请洛阳市中级法院执行，案件进入执行程序。2002年9月，洛阳市重生海棉制品厂申请破产，原告也申报了债权，2003年9月市中级法院下达了（2002）洛经破字第136-10号和136-13号民事裁定书，宣告终结破产程序，其破产财产总额不包含已抵押的土地。2004年8月2日市中级法院给原告颁发了债权赁证。2005年3月22日被告向原告下发了《关于注销洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权的通知》，原告于2005年3月24日向被告提交了对《关于注销洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权的通知的异议书》。但被告没有给予答复，于2005年4月20日作出决定，直接注销了原告的土地抵押权，并在此之前的2004年将该土地出让给第三人洛阳润鑫房地产置业有限公司，被告收取360.5万元的土地出让金。综上事实，请求撤销被告注销抵押登记行为及赔偿原告的损失878957.44元。

    被告辩称：一、注销行为认定事实清楚。2002年10月3日，洛阳市重生海棉制品厂因严重亏损，无力清偿到期债务，由洛阳市中级法院宣告破产还债。2003年9月3日，市中院作出（2002）洛经破字第136-10号民事裁定书，裁定终结洛阳市重生海棉制品厂的破产程序，未得到清偿的债权不再清偿（含原告债权数额1023616.90元）。2003年9月6日，洛阳市人民政府以洛政土[2003]114号文件，批准《关于洛阳市重生海棉厂破产后国有土地使用权处置方案》。收回该厂位于春都路14号的7879.7平方米国有土地使用权。即原洛阳市重生海棉制品厂划拨土地使用权已不存在。2003年11月26日，洛阳市产权交易中心根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《中共洛阳市委常委会会议纪要》精神和《洛阳市国有企业改革领导小组关于公开处置破产企业资产有关问题的意见》规定，对洛阳市重生海棉厂使用的国有土地使用权予以挂牌出让，经公开竞价由洛阳润鑫房地产置业有限公司竞得。二、注销行为适用法律、法规及规范性文件正确。鉴于抵押物已灭失的事实，我局于2005年3月23日向原告发出通知，要求其自接到通知之日起15日内，到我局办理抵押注销登记。2005年4月20日，在原告未自行办理注销登记的情况下，我局根据《土地登记规则》第五十四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条的规定，注销了98099和98087号《土地他项权利证明书》，我局认为，注销行为适用法律、法规及规范性文件正确。三、我局收取土地出让金，符合法律规定。根据法律规定，土地出让金是土地使用者有偿使用国有土地的一种使用方式，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金。土地管理部门代表政府收取土地出让金，并上缴财政。本案原告诉称我局收取土地出让金的行为，已对其构成侵权。我局认为，原告的该条理由与法不符，该理由不能成立。另外，就目前洛阳市破产企业的土地处置问题，均由洛阳市发改委、国资委负责，我局只是办理了相关手续。拍卖破产企业的土地所得价款除扣除土地出让金外，其余均由破产清算小组用于破产企业的职工安置，我局未占用一分一厘。原告债权不能得到清偿，理应由破产清算小组负责。综上所述，我局认为，原告之诉，于法无据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，以维持我局的合法权益。

    第三人参加诉讼称：1、抵押权因抵押物的灭失已消失；2、本案的事实情况符合物权消灭的原因；3、依据国务院国法1994年59号文件及97年3月2日补充通知的相关规定，洛阳市人民政府把争议的土地收回，有法律明确的规定。请求依法驳回原告的诉讼请求。

    洛阳市西工区人民法院经公开审理查明，1998年11月13日、12月14日，原洛阳市塑料工业公司两次从原告处借款50万元、30万元共计80万元，借款以原洛阳市重生海棉制品厂（原洛阳市塑料工业公司聚氨脂塑料总厂）位于春都路14号的国有划拨土地使用权抵押。被告为原告颁发了洛他项（1998）字第79号、洛他项（1998）字第87号土地他项权利证明书。因借款人未按期付款，原告起诉于洛阳市中级人民法院。2000年11月17日，市中级人民法院下达（2000）洛经初字第275号民事判决书，判决洛阳市塑料工业公司偿付欠原告本金80万元及利息58457.44元，如到期不能清偿，可以聚氨脂塑料总厂提供的抵押物折价或拍卖、变卖，抵押物所得价款优先受偿。案件受理费、其他费用、财产保全费26854元，由被告负担，此款原告已垫付，执行时一并结算。该判决生效后，原告于2001年2月5日申请洛阳市中级人民法院执行。2004年8月2日，洛阳市中级人民法院为原告颁发了（2001）债证执字第24号债权赁证。

    2002年9月，洛阳市重生海棉制品厂申请破产，原告申报了债权。2003年9月3日、10日洛阳市中级人民法院（2002）洛经破字第136-10号、（2002）洛经破字第136-13号民事裁定书，裁定一、宣告终结洛阳市重生海棉制品厂的破产程序；二、未得到清偿的债权不再清偿。原告作为第三顺序债权人，债权清偿为零。但破产财产不包含已抵押给原告的土地使用权。

    2003年9月6日，洛阳市人民政府洛政土[2003]114号《关于洛阳市重生海棉厂破产后国有土地使用权处置方案的批复》，批复洛阳市国土资源与城市规划局“一、同意将洛阳市重生海棉厂位于西工区春都路14号的7879.7平方米国有土地划拨使用权收回，由你局以招标、拍卖或挂牌方式公开出让，作为住宅建设用地。出让期限为70年。二、根据公开出让结果，土地出让金全额上缴市财政。土地出让金按规定标准扣除挂牌交易服务费、规划设计费、测量费、出让起始评估费等费用后，剩余部分作为政府土地纯收益上缴市财政。三、你局要按照土地出让法规的规定，搞好用地手续变更登记，与受让单位签订土地出让合同。”

    2003年12月16日，通过挂牌出让，经过公开竞争，第三人取得洛产破[2003]2号洛阳市国有土地使用权挂牌出让成交确认书。2004年3月3日，第三人与被告签订国有土地使用出让合同。第三人于2004年6月9日交纳土地使用权出让金360.5万元。2005年4月27日，第三人取得了洛市国用（2005）第03039648号国有土地使用证。

    2005年3月22日，被告向原告发出《关于注销洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权的通知》。通知指出：“洛阳市重生海棉制品厂（原洛阳市塑料工业公司聚氨脂塑料总厂）1998年在你社贷款，并于1998年11月和12月将该单位位于春都路14号国有划拨土地使用权抵押给你社，我局给你社颁发了洛市他项（1998）第079、第87号土地他项权利证明书。根据河南省洛阳市中级人民法院（2002）洛经破字第136-10号民事裁定书，洛阳市重生海棉制品厂破产终结，洛阳市人民政府于2003年9月下发洛政土[2003]114号文件，将洛阳市重生海棉制品厂位于春都路14号的7879.7平方米国有土地收回。我局经批准已将该宗地出让给洛阳润鑫房地产置业有限公司，原洛阳市重生海棉制品厂划拨土地使用权已不存在，根据土地使用权抵押有关规定，你单位拥有的土地抵押权亦不存在。请你单位自接通知之日起15日内，到我局地籍科办理土地抵押注销登记，逾期我局将按有关规定直接办理你单位土地抵押权注销登记。”。原告接通知后，于2005年3月24日向被告提出书面异议。2005年4月20日，被告向原告作出《关于已注销原洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权登记的通知》，以原告没有按3月22日的通知规定的期限办理注销登记。根据《土地登记规则》第五十四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条的规定，直接注销你社的土地抵押权。

[审判]

    洛阳市西工区人民法院经过公开审理认为，原洛阳市塑料工业公司以原洛阳市重生海棉制品厂位于西工区春都路14号的国有土地使用权作抵押，从原告处两次借款共80万元，被告为原告办理了土地他项权利登记，该事实已被生效的洛阳市中级人民法院（2000）洛经初字第275号民事判决所认定。根据《中华人民共和国担保法》等法律之规定，原告作为抵押权人就抵押物享有优先受偿的权利。原洛阳市重生海棉制品厂虽申请破产，但依法该划拨的国有土地使用权不属于破产财产。洛阳市中级人民法院的民事裁定，裁定原告的债权清偿为零，与原告作为抵押权人就抵押物享有优先受偿的权利之间不相冲突。根据《土地登记规则》第五十七条之规定：“土地他项权利终止，当事人应当在该土地他项权利终止之日起十五日内，持有关证明文件申请土地他项权利注销登记”。原告的债权至今未实现，因此其土地抵押权并未终止。被告作出通知依据的《土地登记规则》第五十四条、第五十六条，与本案不相关，故此被告作出《关于已注销原洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权登记的通知》，直接注销原告的土地抵押权，缺乏事实根据及法律依据，属事实不清，证据不足，适用法律错误。但西工区春都路14号之国有土地被告已通过挂牌、招标出让给第三人河南荣森置业投资有限公司，第三人交纳了土地出让金，且第三人已办理了国有土地使用证，如撤销被诉之具体行政行为，将会给国家利益、公共利益造成重大经济损失，依法应当确认该行为违法。被告于2005年4月20日作出《关于已注销原洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权登记的通知》，直接注销了原告的土地抵押登记，并为第三人办理了国有土地使用证。致使原告作为抵押权人不能实现其权利，该通知被确认为违法，对原告的损失，被告应当给予国家赔偿。关于赔偿的金额，包括借款本金、利息及诉讼费用。故根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十八条第（七）项，判决如下：

    确认洛阳市国土资源局2005年4月20日作出的《关于已注销原洛阳市郊区工农农村信用合作社土地抵押权登记的通知》违法。

    被告洛阳市国土资源局于本判决生效之日起三十日内赔偿原告878957.44元。

    本案受理费13800元，其他费用5700元，共计19500元，由被告承担。

    一审判决后，被告不服向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉称：原审认定抵押的划拨国有土地不属于破产财产，债权清偿为零，与抵押权人就抵押物享有优先受偿的权利之间不相冲突，该认识错误。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其提保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。可见，一审判决书“本院认为”部分与法律规定相违背，与中院已生效的裁判文书相违背。上诉人注销土地抵押权登记的行为，完全符合国家相关规定，且程序合法。综上事实和理由，请求二审法院依法撤销一审判决，直接判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。

    被上诉人洛阳市市区农村信用合作社答辩称：上诉人的上诉理由不成立，被上诉人对抵押物有优先受偿的权利。上诉人的注销行为违法，导致我们的债权得不到实现，应该赔偿我们的损失。一审法院判决正确，请求二审予以维持。

洛阳市中级人民法院经过公开审理认为：根据最高人民法院法释（2003）6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》和《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，洛阳市人民政府对原洛阳市重生海绵制品厂以划拨方式取得的国有土地使用权可以予以收回，并依法处置。但洛阳市重生海绵制品厂在破产前，已将该幅土地的使用权作为标的物抵押给了洛阳市市区农村信用合作社。洛阳市重生海绵制品厂破产后，洛阳市市区农村信用合作社在以该幅土地使用权折价或拍卖、变卖所得价款交纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分享有优先受偿权。本案中在洛阳市市区农村信用合作社的优先受偿权没有行使的情况下，洛阳市国土资源局直接注销洛阳市市区农村信用合作社的土地抵押权，缺乏事实根据和法律依据。由于涉诉的土地已通过挂牌、招标方式出让给了河南荣森置业投资有限公司，河南荣森置业投资有限公司对该幅土地已经进行了开发，所开发房屋已经出售。如撤销被诉具体行政行为，将会给公共利益造成重大经济损失，故应依法确认违法。因该违法行为给洛阳市市区农村信用合作社造成的直接损失，洛阳市国土资源局应予赔偿。洛阳市市区农村信用合作社要求赔偿878957.44元正确，应予支持。原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：

    驳回上诉，维持原判。

    二审诉讼费19500元，由上诉人洛阳市国土资源局承担。

[评析]

    根据1995年10月1日实施的《中华人民共和国担保法》第三十四条第三项之规定，国有土地使用权可以作为标的物进行抵押。该法第四十一条、第四十二条规定，以无地上定着物土地使用权抵押的，应当由土地管理部门办理抵押物登记。1996年2月1日实施的《土地登记规则》第二十九条规定“依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后十五日内，持抵押合同及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。”，从上述规定看出，土地使用权可以作为标的物进行抵押，且必须办理抵押登记。

    最高人民法院于2003年4月16日公布的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以上简称批复）规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产。破产企业以该土地使用权为标的物设定抵押的，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。批复于2003年4月18日实施，批复明确规定：对于正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。

    本案中，原告借款给企业80万元，以解企业燃眉之急，企业以划拨的国有土地使用权作抵押，并办理了抵押登记，依照当时的法律规定是合法的。企业未按照合同规定还款，原告向法院提起了民事诉讼。洛阳市中级人民法院于2000年11月17日作出生效的民事判决书，判决原告对抵押物----国有土地使用权优先受偿。原告于2001年2月5日就申请法院执行。很显然，原告的优先受偿权已经得到法院的确认。后最高人民法院以司法解释形式下发批复，依法批复不具有溯及既往的效力，不能否定之前生效的法律文书。法院在审理企业的破产案件中，依照已生效的批复规定，国有土地使用权不能列入破产财产，这与之前已经生效的民事判决，二者之间并不矛盾。

    按照法律的立法及适用原则，原告的合法权益应当受到法律保护。被告代表政府将已经被法院生效法律文书确认合法抵押的国有土地使用权出让他人，侵犯了原告的优先受偿权。法院排除外界施加的各种压力，坚持以事实为根据，以法律为准绳，依法判决确认土地管理部门作出的注销抵押权人抵押登记行为违法，给抵押权人造成的直接经济损失，土地管理部门承担国家赔偿责任，充分体现了法律的公正性。

    对于划拨的土地使用权能否作为标的物进行抵押，应通过法律形式予以规定，以司法解释形式对法律进行适用限制值得商榷。