【要点提示】

    本案在审理过程中，对被告人何会昌用偷配的钥匙开走洛阳铜驼门业有限公司汽车的行为如何定性有不同意见，审理中结合案情通过理论分析严格区分不同罪名，做出了正确判决。

【案例索引】

    一审法院：洛阳市西工区人民法院

    判决文书编号：刑事判决书（2008）西刑初字第181号

    裁决日期：2008年10月9日

【案情】

    被告人何会昌，男，1973年10月6日生，汉族，初中文化，原系洛阳铜驼门业有限公司司机，住河南省汝州市寄料镇蔡沟村盐西村9组。2008年3月11日因涉嫌职务侵占犯罪被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。

    被告人侯晋涛，男，1981年1月26日生，汉族，大专文化，系山西省定襄县河边镇中心小学教师，住山西省定襄县河边镇河边联校28号。2008年6月26日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。

    洛阳市西工区人民检察院指控：1、2007年元月26日零时许，被告人何会昌用偷配的洛阳铜驼门业有限公司“北京现代索纳塔”黑色轿车钥匙将该车盗走（车牌号豫CK8981，评价143083元），并于当晚经薄一敏（另案处理）联系将该车以22000元的价格卖给被告人侯晋涛。案发后，该车已退还被盗单位。

    2、2007年5月21日22时许，被告人何会昌利用其驾驶洛阳铜驼门业有限公司“东风雪铁龙凯旋精英”轿车的便利，将该车以32000元的价格卖给被告人侯晋涛、薄树锋（另案处理）。案发后，该车已退还被侵占单位，该车临时牌号豫C65356，价值149800元。

    被告人何会昌辩称公诉机关指控其所偷卖的“北京现代索纳塔”黑色轿车为盗窃不合理；被告人侯晋涛对公诉机关指控其犯罪无异议。

    洛阳市西工区人民法院经审理查明：

    1、2007年元月26日零时许，被告人何会昌用偷配的洛阳铜驼门业有限公司“北京现代索纳塔”黑色轿车钥匙将该车从洛阳市西工区丹城路综合市场内盗走，该车车号为豫CK8981，评估价值143083元。当晚被告人何会昌经联系以22000元的价格将该车卖给被告人侯晋涛。案发后，该车已退还被害单位。

    2、2007年5月21日22时许，被告人何会昌利用其驾驶洛阳铜驼门业有限公司“东风雪铁龙凯旋精英”轿车的职务便利，将该车开出后，以32000元的价格卖给被告人侯晋涛。该车临时牌号为豫C65356，价值149800元。案发后，该车已退还受害单位。

【审判】

    一审法院认为：被告人何会昌以非法占有为目的，用偷配的汽车钥匙将他人车辆盗走后贩卖，盗窃车辆价值数额特别巨大，且其利用为单位开车的职务便利，将所开车辆私自非法销售给他人，数额巨大，故其行为分别构成盗窃罪、职务侵占罪。应数罪并罚。被告人侯晋涛明知是犯罪所得赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。洛阳市西工区人民检察院指控二被告人犯罪成立。被告人何会昌辩称其所偷卖北京现代索纳塔轿车为盗窃不合理的辩解，经查，被告人何会昌为盗卖该车而事先偷配了该车钥匙，在单位于晚上将该车收回停放后，被告人何会昌用偷配的钥匙将该车盗走后贩卖，其行为属盗窃，故其辩解理由不成立，不予采纳。鉴于被告人侯晋涛能认罪、悔罪，且将赃物车辆积极退还受害单位，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，判决如下：

    一、被告人何会昌犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金及没收个人财产合计60000元。

    二、被告人侯晋涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金20000元。

【评析】

    对于被告人何会昌的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪有两种不同的意见：

第一种意见认为，被告人何会昌的行为构成职务侵占罪。理由是何会昌身为洛阳铜驼门业有限公司司机，利用为单位开车的职务便利，将所开车辆私自非法销售给他人，数额巨大，故其行为构成职务侵占罪。

第二种意见是何会昌的行为分别构成盗窃罪和职务侵占罪。理由是被告人何会昌以非法占有为目的，用偷配的汽车钥匙将公司的车辆盗走后贩卖，盗窃车辆价值数额特别巨大；且其利用为单位开车的职务便利，将其所开公司的车辆私自非法销售给他人，数额巨大，故其行为分别构成盗窃罪、职务侵占罪。应数罪并罚。  

    本案争议的焦点是对被告人何会昌第一起犯罪的定性问题。我同意第二种意见，理由如下：

    本案中，结合被告人何会昌的供述、证人证言可知，被告人何会昌在偷开“北京现代索纳塔”轿车时并不具有驾驶该车履行职务的职责，只是曾利用职务便利偷配了钥匙，进而为顺利实施盗窃准备了便利条件，故被告人何会昌的第一起犯罪应认定为盗窃罪。

    一、盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为， 本罪主体是一般主体，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。该罪的核心问题在于“秘密窃取”的理解问题。有以下特征：

    1、秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言。

    2、秘密窃取中“秘密”具有相对性和主观性，即行为人自认为不被他人发现的方法占有他人财物。

    3、“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。

    二、被告人何会昌的第一起犯罪行为构成盗窃罪还是职务侵占罪是本案争议的焦点。

    1、职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有，数额较大的行为。本罪的构成要件为：犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。

    2、职务侵占罪与盗窃罪相比明显特征有两点：  

   （1）特殊范围内的人员即主体要件，与普通犯罪主体相比，本罪的主体应具有一定的职业，属于特定单位的人员，享有一定的职务便利，负有一定的职责。

   （2）利用了职务上的便利。其有能够对特定财物保管、处分等权利，其职责范围决定了其相对于其他社会人员更容易接触、处分目的财产。

3、盗窃罪与职务侵占罪都具有非法占有的目的，采用不为外界所知的秘密方式占有处分他人财物的特点。但最关键的区别点在于：一是主体不同。盗窃罪的主体是一般主体，而职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或者其他单位的人员；二是非法占有的手段不同。前者不能是利用职务上的便利，而后者则必须是利用职务上的便利，这正是这二者之间的最大区别；三是侵犯的对象不同。前者可以窃取本单位以外的财物，而后者盗窃的财物则必须是本单位的财物。

    三、被告人何会昌的第一起犯罪的行为应如何定性

    本案被告人何会昌的第一起犯罪的行为构成盗窃罪：

    1、被告人盗走的“北京现代索纳塔”轿车为洛阳铜驼门业有限公司所有，其行为侵犯了公司财产所有权。

    2、被告人的职务是公司的司机，所窃取的“北京现代索纳塔”轿车并非因其履行职务将其开走，而是在单位于晚上将该车收回停放后，将该车盗走，其开走轿车的行为与其职务无关。

    3、2007年元月25日下班后，洛阳铜驼门业有限公司已将该车收回停放于洛阳市西工区丹城路综合市场内。被告人开走轿车时无任何相关的职务在身，其唯一具有的车钥匙也是偷配而来。同时，被告人不具有对被盗车辆保管的职责，而恰恰是利用了其曾开该轿车的便利，偷配了钥匙进而为顺利实施盗窃准备了便利条件，所以被告人开走轿车并卖掉的行为不符合职务侵占罪的构成要件。被告人的职务虽然是洛阳铜驼门业有限公司司机，但其于26日零时许，在无任何相关的职务在身的情况下，趁无人之机，用事先偷配好的钥匙，将“北京现代索纳塔”轿车盗走后贩卖，该行为应属盗窃。

    综上，被告人何会昌主观上以非法占有该轿车为目的，客观上实施了秘密窃取公司轿车并贩卖的行为，侵犯了该公司的财产所有权，符合盗窃罪的全部构成要件，故被告人的行为分别构成盗窃罪、职务侵占罪。